楼主: 东方亮剑

劳动者维权知识问答系列讲座开播

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    发表于 2014-8-21 21:58:00 |显示全部楼层
    加讲:最高法:下班买菜出意外算工伤

    最高法出台解释明确四种上下班途中工伤情形

    中新网北京2014年8月20日电(记者 阚枫) 最高人民法院20日发布司法解释,明确职工在上下班途中工伤的四种情形。根据规定,职工在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中发生事故的,亦可认定为工伤。

    最高人民法院20日通报《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)的有关情况,并公布4起工伤保险行政纠纷典型案例。
    近年来,工伤赔偿一直是劳资双方发生纠纷的重点领域,加之当前劳务派遣用工方式的大量使用,将原本简单的劳资关系“复杂化”,更易在工人发生工伤后出现“扯皮”和纠纷。那么,对于工人来说,明确工伤保险该由谁交、一旦受了工伤该找谁赔等问题尤为重要。
    在20日的发布会上,最高人民法院新闻发言人孙军工表示,据统计,近年来工伤保险行政案件数量位居各类行政案件前列。工伤保险行政案件涉及到职工的切身利益, 直接影响社会稳定。相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现,解决纠纷的难度日益增大。
    “例如,工伤认定中劳动关系交叉的处理问题;工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”如何认定;职工或者其近亲属工伤认定申请法定期限能否扣除或者延长;因第三人的原因造成工伤的工伤保险待遇与民事侵权赔偿如何衔接处理等等。”孙军工说。
    针对上述新问题,20日发布的这份《规定》细化了工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”等问题。
    对于广受社会关注的上下班途中的工伤认定,这部将于今年9月1日施行的《规定》明确了四种认定情形。
    《规定》第六条规定:对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的,人民法院应予支持:(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;(三)从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。
    “什么是合理时间?这个合理时间可以说比较宽泛,用我们的话来讲就是应当具有正当性。”最高人民法院行政审判庭庭长赵大光表示,上下班有一个时间区域,可能早一点,可能晚一点,比如下了班以后,还要加一会儿班,或者是等交通的高峰时段过了之后再回家,这些都属于合理时间。
    对于“合理路线”的范围,赵大光举例称,“比如下班的途中需要到菜市场买一点菜,然后再回家,而且是顺路,是不是合理的路线,是不是日常工作中所需要的必须的活动呢?我们认为都应当包括在内。所以理解这一条规定,我们要抓住一个关键词就是‘合理’。”(完)
    2014-8-20

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    发表于 2014-8-23 14:20:42 |显示全部楼层
    382讲:女工朋友圈发牢骚被辞获赔2 属其公司违法解除劳动关系
      京华时报讯(记者张淑玲)在自己的朋友圈内发微信表达心情,却被老板误解为对工作不满,从而被辞退,记者昨日获悉,遭单位辞退的李女士应获得单位经济赔偿金等2万余元。据了解,该案为北京首例以微信方式违法解除劳动关系案。
      李女士在北京市东方美时代女子美容有限公司(以下简称东方美公司)做库管。她称,201364,她因家事烦闷,在微信朋友圈发了篇表达当时心情的文字,被公司老总误解为因工作而发,并将其辞退。李女士提请劳动仲裁申请,要求公司支付解除经济补偿金、工资等。
      劳动仲裁作出其公司需赔偿2万余元的裁决后,东方美公司不服裁决,起诉至海淀法院,称李女士于201365自行提出离职并于66办理了工作交接。李女士是因个人原因主动离职,故无需支付经济补偿金。
      李女士认为,由于东方美公司法人代表唐女士误解了其在微信朋友圈发的文字,并回信“如果一份工作让人如此悲伤,不做也罢”,这即为东方美公司辞退其的意思表示。后来,唐女士在201366将其辞退,再次确认了是因其发微信被辞。
      海淀法院审理后认为,微信作为一种新型的交流互动平台,所有人对于自己发表的言论应负法律责任,并承受所产生的法律后果。该案中,东方美公司法人代表唐女士与李女士互为微信朋友圈好友,但更具有管理与被管理的劳动关系。李女士在朋友圈发表的微信内容,并未指向具体的人或事,但唐女士的评论,却明确指向了工作。由于其特殊身份,其作出的该项表达,显然异于一般评论,且唐女士在随后的评论中,也要求所有员工在微信平台上应自律发言,这进一步印证了唐女士就李女士所发微信给予的评论,并非仅为个人意见,应视为代表公司的行为,故东方美公司应对该行为所产生的后果承担相应的法律责任。其次,李女士在唐女士评论后立即用微信方式作出解释,而唐女士于66通过短信方式明确回应李女士,并要求李女士于当日办理了工作交接。同时,双方提交证据显示,李女士始终未作出辞职的明确意思表示。故最终法院认定,东方美公司因李女士发表的微信而要求其离职,属于违法解除双方劳动关系。
    最终,海淀法院判决东方美公司支付李女士解除劳动关系经济补偿金1.4万元,并支付工资差额140余元、未休年假工资6000余元。
      >>法官提醒
      目前,随着微博、微信等自媒体的兴起,开始出现劳动争议案件当事人提交微信电子证据对相关事实进行佐证的情况。该案即为首例认定公司通过微信方式,违法解除与劳动者劳动关系的案例。法官提醒广大劳动者,在微信交流平台上,应对自己的言论负责,尤其在工作群、办公群中发言更应谨慎注意自己的言论。此外,作为电子证据的一种,微信证据亦存在认定难等特点,劳动者要注意取证方式、取证的及时性以及相关的补强证据,以提高证据的证明力
    2014-7-3        来源:中工网论坛 » 维权论坛 » 维权故事

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    发表于 2014-8-25 16:21:10 |显示全部楼层
    第383讲:规范加班管理 避免工资争议

      加班,是指劳动者根据用人单位的要求,在八小时之外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作,通俗地说,就是在应该休息的时间工作。
      实践中,几乎每个用人单位都会安排员工加班,处于弱势的劳动者也往往会接受单位的加班安排,甚至出于种种原因主动自愿地加班以完成工作,由于双方对加班有着不同的利益取向,导致加班争议成了劳动争议中最常见的类型。
      对单位来说,只有未雨绸缪,事前建立规范完善的加班管理制度,才能最大限度地避免潜在的加班工资争议风险。

      明确工时制度
      我们国家的工时制度可以分为三类:标准工时制、综合计算工时制和不定时工作制。
      其中,标准工时制在工作时间上有三项要求:
      1、每日工作不超过8小时;
      2、每周工作不超过40小时;
      3、每周至少休息1天。
      关于加班工资支付有三项标准:
      1、平时加班1.5倍加班工资;
      2、休息日加班不能安排补休的,支付2倍加班工资;
      3、法定节假日加班3倍加班工资。
      可见,标准工时制在工作时间上的限制比较严格,而且企业负担的经济成本较大。
      对于一些岗位,用人单位可以依法申请实行综合计算工时制或不定时工时制,实行这两种工时制,用人单位可以安排员工集中工作、集中休息,避开标准工时制对工作时间的严苛规定,可以灵活合理地安排员工在休息日或法定节假日休息,避开标准工时制对休息日加班和法定节假日加班工资计算的系数限制,最大限度地控制加班成本。
      综合计算工时工作制是采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。
      根据相关规定,企业对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制:
      1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;
      2、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;
      3、因受季节条件限制,淡旺季节明显的瓜果、蔬菜等食品加工单位和服装生产单位,及宾馆、餐馆的餐厅和娱乐场所的服务员等可实现综合计算工时工作制;
      4、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
      综合计算工时制加班工资的计算,与标准工时有所不同。
      对于综合计算工时制,如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数,只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、或月、或季)超过法定标准工作时间,其超过部分不应视为延长工作时间。如果在计算周期内超过法定标准时间的,则超过部分作为加班时间,并支付1.5倍的加班工资。
      另外,综合工时制法定节假日加班工资的支付同标准工时制,即支付3倍工资。
      不定时工作制是指企业因工作情况特殊采用不确定工作时间的工时制度。
      根据相关规定,下列人员可以实行不定时工时制:
      1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;
      2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;
      3、因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,如企业消防和化救值班人员,以及值班驾驶员,可以实行不定时工作制;
      4、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。
      根据相关规定,实行不定时工时制的平时、休息日或者法定节假日加班都不需要支付加班工资,不过有部分省市规定不定时工时制法定节假日加班的也需要支付3倍加班工资,如上海、深圳等地。
      单位申请实行综合计算工时制或者不定时工时制得到劳动行政部门的批复后,还需要将批复告知劳动者,具体的告知方式,实践中一些企业采用发布公告的方式进行告知。
      笔者建议,从证据保全的角度考虑,可以采用合同约定或者让员工签收告知单的方式进行告知。

      约定就餐时间
      实践中,曾经发生过劳动者要求认定就餐时间属于工作时间,并要求单位支付加班费的案例。
      就餐时间是否属于工作时间,法律并无明文规定,主要由用人单位与劳动者在劳动合同中自由约定,或者由企业在规章制度中做出规定,在劳资双方未对就餐休息时间是否算作工作时间的情况下,仲裁部门和法院一般根据实际情况,判定员工的实际用餐时间与工作时间,对用餐时间与工作时间做出适当平衡。
      从控制加班工资的角度出发,笔者建议用人单位应在劳动合同中对此加以约定,或在规章制度中明确规定就餐休息时间不算工作时间。

      建立审批制度
      加班审批制度是指除了用人单位安排加班外,劳动者由于工作原因需要加班的,必须提前填写加班申请单,经过相关负责人批准后方可加班的管理制度。
      一般情况下,如果用人单位没有设立加班审批制度,那么双方发生争议,只要考勤记录中显示劳动者离开单位与达到单位之间的时间差超过法定工作时间,则超出部分即可以认定为加班。
      如果用人单位设立了加班审批制度,而员工没有经过相关的审批程序进行加班的,就不能认定为加班。
      部分地区的审判指导意见也对此进行了明确,如 《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》 第26条规定,用人单位有明确的加班审批制度,劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。
      笔者建议,用人单位应当在劳动合同中约定加班审批制度,明确未经申请审批的自愿加班,企业不支付劳动报酬,并在员工签收的规章制度中规定加班申请审批的条件、流程、权限等具体措施。

      明确工资基数
      加班工资的计算通常涉及加班工资的计算基数和加班工资计算系数两大变量。
      影响加班工资的除了计算系数(1.5倍、2倍、3倍)外,还有加班工资的计算基数。
      较高的加班工资计算基数必然导致加班工资的上涨,加班工资计算系数为法定的,不允许用人单位和劳动者在法定的基准之下进行约定,因此,在无法降低加班工资计算系数的前提下,降低加班工资基数便成为控制加班成本的有效法宝。
      我国部分地区的地方规定允许劳动合同中约定加班工资的计算基数,用人单位应当充分利用法律给予的自由操作空间。不过,即使各地允许对加班工资进行约定,加班工资的计算基数也不得低于当地规定的最低工资标准。
      笔者建议,单位在劳动合同中对加班工资基数进行明确的约定。

      尽量安排调休
      《劳动法》 第44条规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。
      从该法条可以看出,在员工休息日加班的情况下,是安排补休还是支付2倍加班工资,用人单位具有选择权。笔者建议,用人单位应建立加班调休制度,尽量选择调休以节省加班工资的支付。
      对于工作日加班和法定节假日加班能否安排补休,多数地区要求用人单位必须支付加班费,但也有个别地区的地方性法规允许在一定条件下安排补休。

      建立值班制度
      值班是指劳动者根据用人单位的要求,在正常工作日之外担负一定的非生产性责任,主要是因单位安全、消防、假日值守等需要而在工作时间之外进行值班。
      由于值班人员从事的是非生产性的工作,用人单位无需支付加班工资。
      认定加班还是值班,主要看劳动者是否继续在原来的岗位工作,或者是否有具体的生产或经营任务。
      如果劳动者继续在原来的岗位上工作或者有具体的生产或经营任务,则应当认定为加班; 如果不是继续在原来的岗位也没有具体的生产或经营任务,则应当认定为值班。
      如果单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息,也不能认定为加班。
      对此,各地裁判指导意见也进行了明确,如 《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》 规定,以下情形中,劳动者要求单位支付加班待遇的,劳动争议处理机构不予支持:
      一是因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班;
      二是单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的。
      此种情形下,劳动者只可要求单位按规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应的待遇。
      笔者建议,用人单位针对特定的岗位和时间可建立值班制度,在规章制度中规定值班的情形、值班的安排、值班的待遇的问题。

      离职做好结算
      劳动者离职时,用人单位一般会与劳动者进行离职结算,笔者建议就劳动者在职期间包括加班工资支付在内的所有工资支付事项做一次总结性的清算,并写明“双方无其他任何争议”。
      做完这样的离职清算后,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条的规定,“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。”
      如果劳动者再要求用人单位支付加班工资,劳动仲裁机构和法院一般不会支持劳动者的诉求。
      当然,离职结算的形式应根据单位的具体情况而定,可以是以离职协议的形式进行,也可以是专门的离职结算单、离职交接单。
    2014年07月14日 上海法治报  北京盈科(上海)律师事务所 唐付强

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    发表于 2014-8-27 09:48:36 |显示全部楼层
    第384讲:考核制度调整,需要什么程序

      我进入目前就职的公司时,公司有一套绩效考核制度以及相应的奖惩制度。最近公司突然下发通知,对上述两项制度作出重大调整,对我们员工的考核及奖惩方式变化很大,对我们的收入也有很大影响。我们问公司为何事先没有透露过消息,也没有征求一下员工的意见,但得到的答复是已经经过相应的程序。至于具体是哪些程序,公司却不肯透露。
      请问律师,公司对于事关员工利益的类似制度进行调整,是否需要经过法定的程序?具体应是怎样一个程序?
      ——陶先生

      上海予一律师事务所李斌律师回复如下:
      规章制度是企业根据国家法律法规以及企业自身特点制定的,明确劳动条件、调整劳动关系、规范劳动关系当事人行为的各种规章、制度的总称,一般表现为管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等。
      公司制定规章制度既是法定权利,也是法定义务。制定规章制度应具备三个条件:第一是民主程序,即只有遵照科学、合理的制定程序,才能制定出合法、有效的规章制度。第二是合法性,包括内容合法和程序合法两个方面。第三是必须公示,公示是规章制度生效的必要条件,公司须用书面形式包括电子文件形式公布规章制度,使所有员工都知晓规章制度的内容。
    2014-7-14

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    发表于 2014-8-27 14:12:41 |显示全部楼层
    第385讲:发生工伤事故,咨询待遇问题

      我叔叔最近在工作中受伤,现正在医院里治疗,厂方说会给他申报工伤,享受相应的待遇。
      请问律师,工伤的员工大致可以享受哪些待遇?享受的时间能有多长?
      ——胡先生

      上海予一律师事务所李斌律师回复如下:
      根据我国 《工伤保险条例》 相关规定,享受如下待遇:
      1、医疗费。
      2、伙食补助。
      3、统筹地区外就医的食宿、交通费用。
      4、工伤康复治疗费用。
      5、辅助器具费用。
      6、停工留薪费。
      7、停工留薪期间护理费用。
      如果胡先生的叔叔因工伤致残,还可以要求残疾赔偿金和残疾津贴。
    2014-7-14

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    第386讲:律师提醒:不满单位安排切勿缺勤

        据《南国都市报》报道,因对海南三亚喜来登度假酒店的岗位安排不满,三亚一名保安主管连续三天都没有到岗位上班。被酒店以违反规章制度为由单方解聘后,男子申请了劳动仲裁,酒店被裁决支付4.7万元赔偿金。去年年底,男子被酒店告上法院。日前,经过两审判决,法院最终判决酒店无需支付赔偿金。
      今年28岁的刘明(化名)此前在三亚当保安。2007年6月,刘明应聘到三亚喜来登度假酒店上班。2013年8月初,酒店改派刘明到宿舍区当保安主管,但工资福利不变。
      同月9日开始的三天里,刘明没在宿舍区上班。2013年8月中旬,酒店通知酒店工会,以刘明无故旷工三天以上,严重违反酒店规章制度,将解除与刘明的劳动关系。
      经工会批准,酒店给刘明发了解聘通知。刘明不服酒店的单方解约,申请了劳动仲裁,同年9月,三亚市劳动仲裁委作出裁决,裁决酒店付给刘明违法解除劳动关系赔偿金4.7万元。
      酒店不服,向三亚市城郊法院起诉。
      法院认为,酒店安排刘明担任宿舍区保安主管,刘明不同意酒店的工作安排,可根据员工手册规定程序申诉。刘明未按程序申诉,未经批准连续缺勤三天,已违反酒店的规章制度,属严重过失,酒店据此解除刘明的劳动关系,并经酒店工会批准,其行为不违反法律规定。
      三亚市城郊法院据此一审判决,喜来登酒店无需向刘明支付赔偿金4.7万元。刘明不服,提出上诉。
      近日,三亚中院终审对此案维持原判。
      海南大兴天泰律师事务所冯桦律师介绍,用人单位一般可在两种情况下对职工进行调岗:一是有证据证明其不胜任工作的; 二是经双方当事人协商一致的。
      同时,调岗应注意三方面要点,调岗须有充分的合理性,调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联; 劳动者被调岗后能胜任新的工作,如果不具备适任能力,用人单位应负责培训教育; 调整前应履行必要的告知和解释义务,做到有理有据。
      《劳动合同法》 第39条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的;……”
      本案中,酒店安排职工担任宿舍区保安主管,并不违反双方的合同约定。
      当事人未按程序申诉,未经批准连续缺勤三天,已违反用人单位的规章制度,单位据此解除劳动关系,并且经过工会批准,其行为未违反法律规定,故法院确认单位无需支付赔偿金。
      律师提醒,职工有申诉权利,但不可在申诉期间擅自停止工作。
      (王忠新)        2014年06月23日

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    发表于 2014-9-4 15:32:08 |显示全部楼层
    第387讲:【话题】提前离岗:公务员和企业员工差距为何这么大
    提前离岗:公务员提三级工资 企业员工每月仅六百
    【导语】河北省唐山市丰南区丰南镇,多名企业员工被通知提前离岗,且每月只发600元生活费。而2013年11月15日,河北黄骅市委组织部宣布,62名科级干部提前离岗,每人涨三级工资。公务员提前离岗升工资,企业职工则要降工资。如此天壤之别的差距根源在哪?又是什么造成了这些政企改革中出现的不公现象?欢迎您来说一说>>>>

    原标题:公务员提三级工资 企业员工每月六百

    同是“提前离岗”,公务员和企业员工享受的待遇却天壤之别。《法制日报》记者调查发现,有的地方公务员可以涨三级工资,而企业员工却只能拿几百元基本工资。
    五花八门的提前离岗土政策,一定程度上加重了社会不公,亟待规范。

    职工提前离岗一刀切
    河北省唐山市丰南区丰南镇,中国近代工业的摇篮。改革开放以来,凭借发达的钢铁经济,丰南镇在“2008中国乡镇综合实力500强”评比中位列第八,成为长江以北地区唯一进入前十名的乡镇。丰南镇经济的腾飞当然离不开当地成千上万默默奉献的劳动者。
    年过半百的贾银河是其中一员。两年前的一天,已经工作二十多年的老贾在没有任何思想准备的情况下,被单位通知“提前离岗”回家。他供职的单位是丰南镇经济发展服务中心。接到通知后,老贾的心像是灌了铅似的再也不能轻松。妻子多年卧病在床,而自己又得了腰椎间盘突出,区区一个月600元的生活费,别说吃药治病,就是正常生活支出都不够啊。要知道丰南镇经济发达,人均生活水平非常高。老贾对于自己“被提前离岗”怎么也想不通,他离国家正式退休的时间还差五年呢,现在离开单位在社会上找工作是件很难的事。
    同样遭遇的还有曾在镇基金会工作的李秀丽。她告诉记者,她早在1982年就参加工作了,至今已有三十多年,并且她还因为工作表现优秀而被“提干”。但她也在两年前被单位通知“提前离岗”回家。
    据介绍,镇上所有被通知“提前离岗”的人员大概有四十多人,大部分人工龄都在二十年左右。这些人曾经多次找到单位和丰南镇政府,诉说生活困难,希望能继续工作。但是得到的回答是“深表同情,但是爱莫能助”。原因就是根据《丰南镇政府关于非编制人员劳资待遇的现行规定》,所有镇机关、镇直各单位的非编制人员,男满55周岁、女满45周岁都得提前离岗,且每月只发600元生活费。
    这相较于此前报道河北省黄骅市公务员提前离岗“提高三级工资”的做法,真可谓天壤之别。

    公务员提前离岗涨工资
    同样是提前离岗,河北省黄骅市公务员的待遇要明显优于唐山丰南镇的企业职工。2013年11月15日,河北黄骅市委组织部宣布:全市科级干部超过53岁,副科级干部超过52岁的全部提前离岗休养,同时提高三级工资。全市共有62名科级干部被列入这一名单。
    黄骅事件经媒体报道后引起社会广泛关注。“吃空饷”成为舆论的高频词。黄骅市委曾声明否认提前离岗涨工资。2013年12月3日,河北省沧州市召开常委会,决定就“黄骅市62名干部被提前离岗事件”成立联合调查组。
    而记者近日为了解黄骅干部“被提前离岗”事件的处理结果,分别前往黄骅市和沧州市了解。有关部门对此讳莫如深。
    不过记者在当地采访了解到,目前这62名“被提前离岗”的干部,已经有部分人员重新回到原来工作岗位,更多的人仍在为重新上岗四处奔走。

    土政策加重社会不公感
    提前离岗并非个别现象。据媒体披露,河南省很多地区的企事业单位和行政机关,提前离岗已经实施多年,这在当地有个通俗的说法是“退二线”。例如,河南省濮阳市规定,副县54岁退居二线、正科53岁退居二线。
    据了解,提前离岗在各地执行的都是土政策,相关规定五花八门。上述唐山市丰南镇的企业职工提前离岗的年龄规定是男55岁,女45岁;而在涿州、定州一带国有企业职工提前离岗的年龄则是男50岁,女45岁。
    丰南镇经济发展服务中心的副主任李桂文向记者介绍,提前离岗的做法在当地已经施行了快十年了,都成传统了。十年前制定提前离岗政策时,很多人还是欢迎的。可现在,丰南经济发展很快,物价上涨也很快,目前提前离岗的人大都是生活压力较大的中年人,受自身条件限制再就业难度很大,困难确实存在。对此镇里领导不是没有考虑,但是怕开了口子,以前已经办理手续的人再找麻烦。所以干脆照章办事,反正这都是上届领导定下的政策。
    公务员提前离岗升工资,企业职工则要降工资。对此现象,公益人士陆军认为,这些土政策一定程度上加重了社会不公感,亟待规范。

    提前退休曾有明确禁令
    早在1999年3月,原劳动和社会保障部(现人力资源和社会保障部)曾出台《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》,该通知要求,对国家关于企业职工退休年龄和条件的规定,各地区、各部门和企业及职工必须认真执行,不得随意降低,严禁扩大适用范围。今后,凡是违反国家规定办理提前退休、退职的企业,要追究有关领导和当事人的责任,已办理提前退休、退职的职工要清退回企业。
    该通知重申:国家法定的企业职工退休年龄是:男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的,退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁;因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。
    中国政法大学劳动法教授郑尚元认为,我国劳动力正在从供大于求状况慢慢向供需平衡转变,某些行业甚至出现需求大于供给的现象。对全社会来讲,提前退休和离岗是一种人力资源的浪费。
    企业员工提前离岗应该依法进行,公务员同样如此。中国政法大学教授解志勇认为,从公务员法来讲,符合条件且本人自愿提出申请,经任免机关批准的公务员是可以提前退休的。但绝不能不考虑任免条件、逼迫公务员提前离岗。否则跟强行免职或者辞退没有什么本质区别。根据公务员法的规定,公务员非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分。
    2014-7-15        《法制日报》        法制网记者万静

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    发表于 2014-9-6 20:51:42 |显示全部楼层
    第388讲:关于“带薪年假”那些事

      “带薪年假”在劳动者呼唤了多年之后,终于随着《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的实施,使这一制度在万众期待中成为了现实,这些法规为劳动者享受带薪年假提供了明确的依据。
      那么,劳动者应该怎样正确理解这些规定,继而切实享受到带薪年休假给我们带来的美好时光呢?

      适用于所有劳动者
      首先、我们应该明确知道“带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利”。
      《职工带薪年休假条例》 第二条规定:“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”
      根据该条规定,带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。简单的说,就是每一位当前有工作的人,无论是企业的正式职工还是受雇于小吃店的服务员,只要曾连续工作1年以上,都应该享受带薪年假。

      工作年限如何理解
      享受带薪年假前必须有连续工作1年以上的工作时间,但是该工作时间不要求必须是在当前单位的工作时间。
      《企业职工带薪年休假实施办法》 第三条规定:“职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。”
      第五条第一款规定:“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。”
      根据这两个条款的规定,尽管一个劳动者可能是刚由其它单位进入当前工作单位,但是只要他连续工作满1年以上,就享有享受带薪年假的资格。
      至于劳动者所能享受的带薪年假的长短,则要根据他在当前单位本年度的工作时间来确定。
      假设小王自2008年7月份毕业时开始在 A 公司上班,后于2009年9月1日跳槽到 B 公司。小王应当从什么时候起开始在 B公司享受带薪年假呢?
      根据 《企业职工带薪年休假实施办法》 第五条的规定,小王进入B公司时,已连续工作一年以上,就应当具备了开始享受带薪年假的资格。
      同时,根据该条第二款的规定:“前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”我们还可以计算出2009年小王在B公司所能享受的带薪年假的天数。当年剩余的“日历天数”为122天,他今年的年休假天数应为(122÷365)×5天≈1.67天。由于0.67天不足1整天,因此小王在今年的年休假天数是1天。
      需要特别提醒大家的是,按照《实施办法》 第五条规定的计算方式,累计工作时间不满十年的跳槽职工在新单位当年休带薪假的临界点为73天。
      也就是说,在新单位得干满73天以上方可休带薪年假,即每年10月20日之后跳槽而还未休年假的劳动者,当年的年假基本就泡汤了。

      不休须员工自愿
      用人单位应当保障每位劳动者休带薪年假的权利,除由职工本人作出书面放弃休假权利的承诺外,用人单位对职工未休年假的天数均应给予法定的报酬,且应当在应休年假年度内给付。
      《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
      用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”
      该条规定明确了休年休假是每位劳动者的法定权利,除劳动者本人放弃外,任何单位和个人都不能剥夺。
      用人单位如果不能安排职工休假或者安排职工休假的天数不够法定天数的,应当在本年度内对职工未休年假的天数,按照其日工资收入的300%支付工资报酬。
      日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。这里的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。
      这里需要注意的是,用人单位应当在当年度内给付职工应休年假的报酬。
      这也意味着,用人单位如果未能在应休年假年度内将职工未休年休假的报酬支付给职工的话,就构成拖欠职工的工资。

      离职可要求补偿
      劳动者离职时,可以就其应当享受而未享受的年休假天数要求用人单位支付300%的工资报酬。其应享受的年休假天数按职工当年已工作时间折算,不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
      职工在离职前已休年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。

      企业可订更高标准
      《职工带薪年休假条例》 中所确立的带薪年休假标准是法定的最低标准,任何用人单位安排劳动者休假都不能低于法定的5天或10天或15天,但可以高于该标准。
      例如 A公司福利待遇较好,其单位的规章制度规定:凡是在本单位连续工作满5年的职工,可享受15天的带薪年假。A公司的这一规定,赋予了在该公司连续工作满5年的员工较高的福利待遇,同时并没有对员工享受法定年休假作出限制,法律是允许的。
      这就会牵涉到企业标准与法定标准的适用问题。
      比如有甲乙丙三人是该单位职工。其中,甲从学校毕业后一直在A公司上班,已在该单位连续工作6年,乙虽然已经有10年工作经验,但是今年1月份才刚进入 A 公司,丙已经有20年的工作经验,在A公司也连续工作了4年,问甲乙丙三人在本年度应分别享受多久的年休假?
      解决这个问题,我们首先要看法规的规定。根据 《职工带薪年休假条例》 第三条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天; 已满20年的,年休假15天。”
      据此,甲乙丙三人应享受年休假天数的法定标准分别为5天、10天、15天。
      再结合A公司规章制度中的规定,甲因在A 公司已连续工作满5年,应当享受公司给予的15天年休假福利,乙和丙均不具备该条件,只能按法定标准享受。
      因此,该案例中甲乙丙三人在本年度应享受年休假的天数是:甲有15天; 乙有10天; 丙有15天。
    2014年07月21日  来源:上海法治报  北京中闻律师事务所 沈斌倜

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    发表于 2014-9-12 13:21:25 |显示全部楼层
    第389讲:行政复议后“不认工伤”决定被撤

    浙江“拼命三郎”医生救人病倒岗位

      为救人连续工作3天病倒在岗位上的“感动温州人物”徐志坚,因“不予认定工伤”引起社会关注。日前,浙江温州市平阳县政府对徐志坚提起的行政复议作出决定,撤销平阳县人力资源和社会保障局作出的“不予认定工伤或视同工伤”的决定书,并责令其重新作出工伤认定。
      徐志坚是平阳县人民医院的医生。去年8月21日晚上,受台风影响,一辆由上海开往东莞的客车行驶至沈海高速公路平阳萧江段时发生侧翻事故,造成36名乘客不同程度受伤,20多名伤员被送至人民医院。当晚已下班的徐志坚接到通知后立即赶回医院参与抢救伤员。由于连续3天的工作,8月23日16时许,他在查病房时突发脑出血倒在了岗位上。
      去年9月,徐志坚因救人及“拼命三郎”式的工作事迹先后被评为平阳县劳动模范、2013年度“感动温州人物”。今年3月,家人向当地有关部门提出工伤认定,却得到“不予认定工伤或视同工伤”的决定书。
      据了解,今年5月,徐志坚家人向平阳县政府法制办提出行政复议申请。申请人称,被申请人在其工伤认定决定书中认为申请人发病的情况不符合 《工伤保险条例》 第十四条、十五条的规定。申请人认为是对法律条规的片面理解,应符合《工伤保险条例》 保障受伤职工获得医疗救济和经济补偿的立法宗旨的目的,属于认定事实和适用法律错误。
      被申请人称,申请人的情形没有全部符合《工伤保险条例》第十五条要件,即使申请人存在加班加点高强度工作等因素,也无法认定为工伤或视同工伤。另外,关于申请人提出符合《工伤保险条例》第十五条的“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”情形。该条款明确了视同工伤的要件为抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害,两者缺一不可。申请人是否系抢险救灾尚需有关部门作出决定予以证明。
    平阳县政府法制办认为,本案被申请人在工伤认定过程中未对申请人是否属于在抢险救灾活动中受到伤害,是否加班加点、劳累过度诱发脑出血等情形进行调查核实,不能排除申请人存在认定工伤或者视同工伤的可能性。被申请人作出不予认定工伤或视同工伤的决定主要事实不清,证据不足。因此作出撤销决定。
    2014年07月21日   □据新华社报道

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    发表于 2014-9-15 21:19:58 |显示全部楼层
    第390讲:14女工向雅士利追讨工资惨遇“被诉讼”

    [导读]海南14名女工想找回维权的尊严的过程,其实也是广东雅士利公司遵守社会诚信承诺的过程,14名女工肩负着一个个家庭主妇的重担,但又不得不为自己正当的尊严艰难地去抗争,我们不想看到这样一个事实,但这个事实又再次惊醒我们,法律的尊严在不断被贪婪者利用自身的权势去挑战,这些人或是去寻找法律空子,或是去创造法律模糊空间,以换取丰厚的利润,而伴随而来的是众多无辜的人成为牺牲品,成为“被诉讼”的受害者。
      小萍(化名)是海口的一名普通女工,很和善的一个人,但和笔者谈起她与其他13名女工与广东雅士利公司海南分公司做导购的事情时,却面露愤怒之色。她说,作为普通的女工,力量确实很单薄,如果不是确有委屈,她是无论如何也不愿经受现在的这些折腾的,她也想不明白:既然错了,就承担责任,雅士利这么大的一个公司,应该负有更大的社会责任,而不是像现在这样施加种种压力,利用法律的漏洞,让属于弱势群体的女工再三的遭受“被诉讼”的折磨。
      从2004年起,她与其他13名女工分别应聘到雅士利海南办事处,被安排到海南第一百货从事雅士利奶粉导购销售工作。每月工资从最初的550元逐渐增加到860元左右,雅士利公司按月将工资发到卡上。14名女工都没有同雅士利公司签过劳动合同,雅士利公司也没有为她们办理缴纳社会保险。2007年12月,办事处要求这几人每人签订一份劳动合同书,但是该份劳动合同书只有首尾页,14名女工只是在首尾页签上了自己的姓名,完全不知道其中的内容。2008年10月,雅士利公司海南办事处分别打电话通知与她们解除了劳动合同。
      小萍说:“以前只知道老实工作,企业不会亏待自己,自己也没有去争过什么,可没想到企业莫名其妙的解除了她们的合同,而且没有任何说法,过后才想到企业也许早就预计到了这一天的到来,而她们一直被蒙在鼓里,任由自己合法权益遭受侵犯。
      这14名女工于2009年1月向海南省劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求1、确认与雅士利公司从2007年6月至2008年10月形成事实劳动关系,2、由雅士利公司办理欠缴的社会保险费,3、支付拖欠的工资以及逾期支付的加付赔偿金。4支付单方解除合同的经济补偿5、支付未签劳动合同的双倍工资(2008年2月—10月)。
      海南省劳动争议仲裁委员会裁决认为,14名女工为雅士利工作证据确凿,而与仕邦从化公司签的劳务合同只有首尾页有签名,签订过程中有隐瞒事实情况,不能采信,为无效合同,14名女工与雅士利公司构成事实劳动合同,但是14名女工主张的雅士利公司单方解除合同的证据不足,不予认定;据此,海南省劳动争议仲裁委员会裁决支持了申请人的大部分主张。
      年轻的女工们本以为可以松口气,但正像雅士利公司的代表在庭后的冷笑所预示的一样:折腾才刚开始。
      裁决下来后,雅士利公司在广东潮州提起诉讼,潮州市法院认为仲裁的被申请企业在其辖区内,摒弃原告就被告的一般做法,认为可以受理,同时放弃降低便民诉讼的方针,决定对本应并案处理的纠纷采取分案处理。据此,隔着琼州海峡的14名海南女工分别接到开庭通知书,开庭时间定在2010年的4月1日到20多号,地点在广东潮州市。
      小萍无奈的对笔者说:“一听到去广东潮州开庭就知道会有麻烦,没想到麻烦更多,首先是14个人要分别开庭,急需委托律师,可不少律师因为时间安排不过来而拒绝。而让她们14个人挨个去,成本又太大,无奈之下向广东省法律援助处申请了妇联的律师。随着开庭的临近,小萍等人匆忙的飞往广州会见了律师办理了法律援助委托手续、并转交了开庭通知书。可是在4月1日,律师赶去广东潮州开庭时却被告知开庭改在了5月下旬,而这之前法院方面没有任何书面或口头的通知。
      小萍最后对笔者说:“这也许只是刚刚开始,对方的目的就是想逼我们放弃,我担心,也许有一天我们真的会放弃......
      海南14名女工想找回维权的尊严的过程,其实也是广东雅士利公司遵守社会诚信承诺的过程,14名女工肩负着一个个家庭主妇的重担,但又不得不为自己正当的尊严艰难地去抗争,我们不想看到这样一个事实,但这个事实又再次惊醒我们,法律的尊严在不断被贪婪者利用自身的权势去挑战,这些人或是去寻找法律空子,或是去创造法律模糊空间,以换取丰厚的利润,而伴随而来的是众多无辜的人成为牺牲品,成为“被诉讼”的受害者。这个悲怆的名词出现在我国社会主义法治不断完善的今天,既是警钟也是对美好明天的强烈呼唤。
      海南14个女工跨省诉讼正在进行当中,欢迎大家围观,笔者将不断更新这个事情的最新进展。
    ________________________________________
      特别说明:本网站开通“投诉举报”、“行风评议”的栏目,目的在于是给广大的劳动者提供一个反映呼声的窗口和平台,提供一个报社网站发挥舆论监督作用、参与协调沟通解决问题的渠道。本栏目文章所刊载内容只代表投诉方的观点。如果网民的投诉内容属实,请被投诉单位妥善解决好投诉内容,并把解决问题的反馈信息发给我们;如果被投诉单位对投诉内容持有不同意见的,欢迎通过网上“投诉反馈”进行回复,亦来电、来函进行沟通,我们将给投诉双方平等的发言空间。
      我们将选择一些典型案件和线索,安排记者深入一线进行调查、采访,进行曝光。   
      负责人:杨老师   联系电话:(010)84229115  QQ:253155266
    来源:中国劳动保障新闻网> 民声在线 > 在线投诉

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    发表于 2014-9-22 17:39:20 |显示全部楼层
    第391讲:劳动者权多,用人单位勿踩“雷”

      作为一个专业从事劳动法律业务的律师,笔者经常遇到用人单位类似这样的咨询:“我们被劳动者告了,没有签订劳动合同,劳动者索要双倍工资怎么办?”
      其实,《劳动合同法》的宗旨就是保护劳动者的合法权益,在这部法律中,处处显示出对劳动者权益的特别保护:不签订劳动合同要付双倍工资、违法约定试用期要承担赔偿责任、违法解除劳动合同要承担赔偿责任、规章制度违法应承担责任……
    总之,除了最常见的不签订书面劳动合同的赔偿,劳动者还有许多可以要求赔偿或补偿的情形。笔者大致梳理如下,希望劳动者能明了自己的权利,用人单位也不要误踩了“雷区”。

      一:不及时签合同
      用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
      用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
      用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

      二:违法约定试用期
      用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正; 违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

      三:逾期未付补偿金
      《劳动合同法》 第85条规定,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿; 劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分; 逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
      (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
      (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
      (三)安排加班不支付加班费的;
      (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

      四:合同缺必备条款
      根据 《劳动合同法》 的规定,劳动合同应当具备以下条款:
      (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
      (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
      (三)劳动合同期限;
      (四)工作内容和工作地点;
      (五)工作时间和休息休假;
      (六)劳动报酬;
      (七)社会保险;
      (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
      (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
      《劳动合同法》 第81条规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正; 给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

      五:规章制度违法
      《劳动合同法》 第80条规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告; 给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

      六:单位原因致合同无效
      劳动合同依照 《劳动合同法》第26条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
      《劳动合同法》 第39条规定,因用人单位的原因导致劳动合同无效的,劳动者可以依法解除劳动合同并要求经济补偿金。
      《劳动合同法》 第28条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。
      劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

      七:侵犯劳动者人身权利
      《劳动合同法》 第88条规定,用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚; 构成犯罪的,依法追究刑事责任; 给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:
      (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
      (二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;
      (三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;
      (四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

      八:违法解除合同
      《劳动合同法》 规定,用人单位违法解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。
      《劳动合同法》 第87条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

      九:未及时提供解约证明
      用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
      《劳动合同法》 第89条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

      十:扣劳动者证件档案
      用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
      《劳动合同法》 第84条规定,用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
      用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款; 给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
      劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

      十一:不具备经营资格
      对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任; 劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;
      给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

      十二:六种情形应获补偿
      除了上述赔偿以外,劳动者在特定情况下还能够享有经济补偿金。
      这些情形包括:
      1、劳动合同期满,除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,用人单位都应当支付经济补偿;
      2、因为用人单位被依法宣告破产的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿金;
      3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,用人单位应当支付经济补偿金;
      4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
      5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,用人单位应当补签,如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并应支付经济补偿;
      6、法律、行政法规规定的其他情形。

      十三:补偿的计算方法
      《劳动合同法》 规定,经济补偿金计算按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算; 不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
      劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。此处所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
      所谓“平均工资”是指劳动者在解除劳动合同前十二个月的月实际平均工资,而不仅仅是劳动合同中约定的基本工资。
      根据劳动部 《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》 的规定,“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

      十四:六种情形无须补偿
      最后需要提醒的是, 《劳动合同法》 也规定了几种合同终止时不用支付经济补偿金的情况:
      1、劳动合同期满,单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者拒绝的;
      2、自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的;
      3、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止的;
      4、劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而劳动合同终止的;
      5、劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止的;
    6、法律、行政法规规定的其他情形。

    2014年07月28日  来源:上海法治报  北京中闻律师事务所 沈斌倜

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    发表于 2014-10-4 22:07:54 |显示全部楼层
    第392讲:工资支付中的常见误区

      工资是用人单位依据国家有关规定和双方约定,以货币形式支付给员工的劳动报酬。
      实践中,因工资支付而产生的争议在劳动争议中占据较大比例,几乎每个劳动争议或多或少都与工资支付有关,其中很多纠纷源于用人单位在工资支付问题上的误区。
      笔者在此列举一些用人单位在工资支付中常见的、易忽视的理解误区,以厘清工资支付的有关法律问题。
            
      误区一:以实物代替工资
      一些用人单位用实物或有价证券代替工资,这显然与法律规定相违背的。
      《劳动法》 明确规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”,原劳动部 《工资支付暂行规定》 也明确规定:“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付”。法律对工资的支付的形式是十分明确而肯定的,没有任何例外条件,以任何理由和借口用实物或有价证券支付工资的做法都是违法的,侵害了劳动者的权利。
      如果用人单位确因生产经营困难,资金周转受到影响,暂时无法按时支付工资的,经与本单位工会协商一致,可以按规定延期支付劳动者工资,但不能以发放实物代替工资支付。

      误区二:低于最低工资标准
      《劳动法》 明确规定,国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
      原劳动部 《最低工资规定》 明确:“本规定所称最低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬”。
      根据 《最低工资规定》,适用最低工资标准的前提是劳动者提供了正常劳动。所谓“正常劳动”,“是指劳动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。”
      目前,用人单位仅按最低工资标准甚至低于最低工资标准支付劳动者工资的情况仍然不少,部分劳动者只有通过加班才能得到不低于最低工资标准的工资。
      虽然劳动者按劳动合同的约定,在法定工作时间内付出了劳动,但仍然有用人单位以劳动者未提供正常劳动等各种理由和借口,违反国家 《最低工资规定》,常见的用人单位违反最低工资规定的行为有:
      1、以试用期为由,支付低于最低工资标准的工资;
      2、以未完成劳动定额(工作任务)或承包任务为由低于最低工资标准支付工资;
      3、以包吃包住、提供其它待遇等为由,将用人单位的福利计算在工资内,低于最低工资标准支付工资;
      4、以劳动者违反规章制度为由,扣减劳动者工资而支付低于最低工资标准的工资;
      5、以违反法律规定的协议、合同为由,低于最低工资标准支付工资;
      6、支付的最低工资中还包含加班工资。
      另外,还有一些用人单位向劳动者支付的工资标准虽然高于地方规定的最低工资标准,但低于集体合同约定的最低工资标准,这样的工资支付行为也属于违法行为。

      误区三:不提供工资清单
      原劳动部《工资支付暂行规定》第17条规定:“用人单位应根据本规定,通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度,并告知本单位全体劳动者”,第6条同时规定:“用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”,这些规定都体现了保障劳动者工资支付知情权的原则。
      不向劳动者提供工资清单,本质上是侵犯了劳动者的工资支付知情权,劳动者有权获得劳动报酬,也有权获知劳动报酬的具体情况。
      当劳动者与用人单位就工资事项发生劳动争议,劳动者无法提供由用人单位掌握管理的工资清单的,可以要求用人单位提供; 用人单位不提供的,承担不利后果。

      误区四:年薪制工资按年付
      《劳动法》明确规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”,各地工资支付规定也对此做了规定,如 《上海市企业工资支付办法》 明确规定:“用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期,由用人单位与劳动者约定。如遇法定休假节日或休息日,通过银行发放工资的,不得推迟支付工资; 直接发放工资的,应提前支付工资。”
      这就是说,工资的支付周期不应超过一个月,用人单位至少每月支付一次工资,工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付,超过规定的期限支付工资都是违法的,所有这些规定,对年薪制也不例外。
      《上海市企业工资支付办法》对此明确规定:“对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者,用人单位应当每月按不低于最低工资的标准预付工资,年终或考核周期期满时结算。”

      误区五:离职时扣押工资
      原劳动部《工资支付暂行规定》第9条规定,“劳动合同依法解除或终止时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。”
      各地工资支付规定中对此也都做了规定,大部分地区的规定跟原劳动部的规定一致,如 《上海市企业工资支付办法》 第6条规定,“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的,用人单位应当在与劳动者办妥手续时,一次性付清劳动者的工资。”
      多数地方规定在劳动者离职时要一次性付清劳动者的工资,但由于种种原因无法在离职时一次性付清劳动者的工资,是否可以就有关工资支付问题进行约定呢?
      比如实践中,对销售人员离职时的销售提成如何结算、支付,是否属于一次付清的范围等问题,理论和实践中一直存有争议。
      上海的劳动仲裁部门一般认可用人单位按照劳动合同约定或规章制度规定对于奖金、销售提成的处理的,也就是说,可以进行“合理约定”。

      误区六:月薪包含加班工资
      对于加班工资的处理,有的用人单位直接与劳动者约定每月的工资包含加班工资,有的用人单位与劳动者约定一个固定的金额作为加班工资,这些做法是否合法呢?
      为保障劳动者的休息休假权利,防止用人单位滥用加班、侵犯劳动者的合法权益,劳动法对于工作时间、劳动报酬均有明确的规定。
      对于工资的具体支付事项,用人单位有义务明确向劳动者具体告知。若劳动合同约定每月工资包含加班工资,但未明确加班工资的具体金额,则此约定无效; 若劳动合同约定一个固定值作为加班工资,则此约定属于部分有效,一旦发生争议,还是应当根据劳动者的实际加班时间确定加班工资,实际加班工资超过约定的固定值的,用人单位仍需补足。
      司法实践中,常常遇到的另一个问题是,用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位主张实际支付的工资包含加班工资的,该如何处理?
      《广东省关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》 以及 《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 就此类问题提出,“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”
      从中可以看出,用人单位已支付的工资包含加班工资的前提是:“用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资”,即无论用人单位与劳动者如何约定,用人单位都必须举证证明“已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资”。

      误区七:参加社会活动不付工资
      《劳动法》 第51条规定:“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。”
      原劳动部 《工资支付暂行规定》 第10条规定:“劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间,用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括:依法、行使选举权或被选举权; 当选代表出席乡(镇)、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议; 出席人民法院证明人; 出席劳动模范、先进工作者大会; 《工会法》 规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占有的生产或工作时间; 其他依法参加的社会活动。”
      《上海市企业工资支付办法》第8条也规定,劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动的,用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。由此可见,所谓劳动者依法参加社会活动的,用人单位不支付工资的做法是与法相悖的。

      误区八:停工停产不付工资
      停工停产期间,劳动者没有提供劳动,或者只提供了部分劳动,是否可以不支付工资,或者减少支付工资呢?
      原劳动部 《工资支付暂行规定》第12条规定,“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准; 若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。”
      所谓“劳动者提供了正常劳动”,按照 《最低工资规定》 第三条规定里的解释为:“本规定所称正常劳动,是指劳动者按依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。”
      若没有提供“正常劳动”,又该如何支付工资呢? 《关于贯彻执行〈劳动法〉 若干问题的意见》 第58条的规定:“企业下岗待工人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准。”由此可见,如果劳动者没有提供正常劳动,各地可以按照当地政府有关规定支付其生活费。
      根据 《上海市企业工资支付办法》 第12条的规定,“用人单位停工、停产在一个工资支付周期内的,应当按约定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,用人单位可根据劳动者提供的劳动,按双方新约定的标准支付工资,但不得低于本市规定的最低工资标准。”
      就上海规定而言,超过一个工资支付周期,如何按新约定的标准支付工资呢?
      笔者认为,用人单位停工、停产超过一个工资支付周期,劳动者未提供劳动的,当事人约定的新工资支付标准可不受最低工资标准的限制; 劳动者虽未提供劳动但当事人未能约定新工资支付标准的,用人单位应当支付不低于本市最低工资标准的工资。此种情况下,用人单位可以通过集体协商的方式确定相关标准。
    2014年08月04日上海法治报  北京金诚同达(上海)律师事务所 唐付强

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    发表于 2014-10-5 21:35:29 |显示全部楼层
    第393讲:单位解雇员工疑难解析
      劳动合同解除的争议是实践中最为常见的劳动争议之一,但就是围绕这一看似简单的争议,其中存在诸多疑难问题,比如解雇理由是否可以事后补充或变更、违法解除后用人单位赔偿劳动者的损失如何确定、何种情形下劳动关系不可恢复等。
    为此,笔者认为有必要对此加以梳理和解析。

      解雇理由有多项的情况
      实践中,用人单位解除劳动者的劳动合同时,往往会罗列多项理由,然而劳动争议处理的过程中,用人单位的多项理由中可能会有部分不能被证实。
      假设部分理由能够被证实、部分不能被证实,而且这部分理由足以导致劳动合同的解除,那么这种情形下,是应当认定为合法解除还是违法解除呢?
      对此,在实践中形成了两种不同的观点。
      一种观点认为,用人单位解除合同系依据多项理由,如果只有部分解除理由被证实而其他理由不能被证实,则意味着其解除理由不能全部成立,因此,用人单位的解除构成违法解除,而不管能够被证实的理由是否足以导致劳动合同的解除。
      第二种观点则认为,用人单位解除合同系依据多项理由,只要部分解除理由被证实而且足以导致劳动合同的解除,那么这种情形下,就应当认定为合法解除,而不管其他理由是否能够被证实。
      对于上述两种观点,笔者赞同第二种观点。
      比如,用人单位认为劳动者有三项严重违纪行为,因此在解除通知书上写明了三项理由,而在劳动争议处理过程中,用人单位仅举证证明了其中的一项严重违纪行为,我们不能够因此否定单位解除劳动者劳动合同的合法性。

      理由能否补充或变更
      实践中经常出现这样的情形,用人单位在解除劳动合同的通知中载明了一项或者多项解除理由,然而在劳动争议处理过程中,有些用人单位会对解除理由进行补充或者变更。
      如果劳动合同解除通知中列举的理由不能被证实,或者不足以作为单位单方解除合同的理由,而用人单位补充或者变更后的理由可以被证实且足以解除合同,此时单位的解除行为是否合法呢?
      对此,实践中也有两种截然不同的观点。
      一种观点认为,只要用人单位在仲裁或者诉讼中提出的解除理由成立,不管该理由是否在解除通知中有所体现,都应当认定解除行为合法,也即用人单位可以对解除理由进行补充和变更。
      另一种观点则认为,判定用人单位解除劳动合同合法与否,应当严格依据用人单位的解除通知,而不应审查解除劳动合同通知之外的其他理由。
      对于上述两种观点,笔者赞同第二种观点。
      判定用人单位解除劳动合同的合法与否,实际上就是对用人单位的解除通知进行合法性审查,而审查范围不应覆盖解除通知之外的其他理由。
      也就是说,用人单位补充或者变更的理由与该案没有关联性。

      恢复劳动关系的补偿
      劳动者被用人单位单方解除劳动合同后,如果认为解除决定不合法而提起劳动仲裁的,通常会有两种申诉请求:
      第一种是要求用人单位按照法定标准支付违法解除劳动合同的赔偿金;
      第二种是要求用人单位撤销解除劳动合同的决定,恢复劳动关系并继续履行原劳动合同,同时支付劳动者的工资损失。
      如果劳动者提第二种诉讼请求,而单位解除合同的行为被判定为非法的话,劳动争议仲裁委员会或者法院通常会判决恢复劳动关系并继续履行。
      如果劳动者提第一种诉讼请求,或者劳动合同已经不能继续履行的,劳动争议仲裁委员会或法院会直接判令用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。
      有些劳动者在用人单位解除劳动合同后会马上提起劳动仲裁,但也有些劳动者并没有马上申请仲裁,而是过了一段时间才申请仲裁。
      实践中常遇到的问题是,如果法院判令恢复劳动关系、继续履行原劳动合同,用人单位还需要支付劳动者的工资损失,那么该工资损失的期间如何确定?对此,在实践中存在着两种完全不同的观点。
      一种观点认为,用人单位应当赔偿劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬,劳动者不及时申请劳动仲裁,不应当由用人单位承担仲裁之前的责任。
      另一种观点则认为,用人单位应当赔偿劳动者在整个违法解除期限内的劳动报酬,因为用人单位的单方违法解除行为造成了劳动者在整个违法解除期间劳动报酬的损失。
      笔者认为,应当支付仲裁诉讼期间的劳动报酬还是支付整个违法解除期间的劳动报酬,需要看当地的具体规定,因为不同地区对此有着不同的规定。
      比如 《上海市企业工资支付办法》 第二十三规定“用人单位单方解除劳动者的劳动关系,引起劳动争议,经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的,用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。”
      因此,如果争议发生在上海,则应当仅支付仲裁、诉讼期间的劳动报酬,而非整个违法解除期间的劳动报酬。
      但是 《广东省工资支付条例》第二十九条第一款却规定:“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的,应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资”,因此,如果争议发生在广东,则应当支付整个违法解除期间的劳动报酬,而非只支付仲裁诉讼期间的劳动报酬。

      哪些劳动关系不可恢复
      在解除劳动合同的劳动争议中,如果劳动者要求恢复劳动关系,用人单位往往一方面抗辩劳动合同解除的合法性,另一方面辩称即使认定解除劳动合同违法,劳动关系也不可恢复。
      那么,哪些情形会导致劳动关系的不可恢复呢?对此问题,在实践中也颇有争议。
      根据笔者的经验,用人单位的抗辩理由大致可以分为以下几种:
      1、对于企业的总经理,董事会已经做出决议进行解聘;
      2、劳动者原来的岗位或者部门已经被撤销;
      3、劳动者原来的工作岗位已经招用了新员工或者有了继任者。
      那么,对用人单位的上述抗辩理由,是否可以认定劳动关系不可恢复呢?
      首先,对于董事会做出解聘决议的总经理,劳动关系是否可以不恢复?
      笔者认为,总经理处于公司行政管理体系的顶端,负责公司的总体运行,鉴于该职位直接关系到用人单位的生产经营秩序,对于该类合同是否可继续履行应持更审慎的态度,笔者倾向于不宜做恢复判定。
      其次,对于劳动者原来的岗位或部门已经被撤销的情况,笔者认为,同样不宜做恢复的判定,因为岗位和部门已经不复存在的话,劳动关系恢复已经没有可行性和必要性了。
      最后,对于劳动者原来的工作岗位已经招用了新员工、有了继任者的情况,笔者认为,从和谐劳动关系的角度来看,对劳动关系同样不宜再做恢复判定。

      旷工能否直接解雇
      劳动者与用人单位建立劳动关系后,应当接受用人单位的劳动管理并正常出勤,这是劳动者的基本工作要求,也是劳动者应尽的勤勉义务。
      实践中,以旷工为由开除员工的情况并无鲜见,但旷工解除是否必须具有规章制度作为依据,还是即使没有规章依据也能直接解雇,这在司法实践中多有争议。
      一种观点认为,用人单位以旷工为由解除劳动合同,应当具有书面的规章制度作为依据,否则就构成违法解除。
      另外一种观点则认为,一般情况下,用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同,需要依据经过民主程序制定并向劳动者公示告知的规章制度,如果用人单位的解除依据没有在规章制度中以书面的形式体现,则构成违法解除。
      但是,任何用人单位的规章制度都无法也无需包罗万象,有一些情形,用人单位无需以书面的形式在规章制度中体现,劳动者就应自知不可为。
      具体到旷工行为,正常准时出勤是劳动者应当遵守的勤勉义务和基本职业准则,毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定,该义务不能因用人单位没有明确的规章制度并向劳动者告知而豁免。
      对于上述两种观点,笔者更倾向于第二种。
      在一起案例中,杨某因连续旷工四天遭到单位解雇,他以单位没有向其告知 《员工守则》 的内容,属于违法解除合同为由提起仲裁和诉讼。
      最终二审法院认为,在劳动关系存续期间,用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用的原则。
      作为劳动者,诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务,该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。
      杨某无故缺勤四天,已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。所以,即使包装公司没有向其告知 《员工守则》 的内容,也不妨碍该公司解除劳动合同行为的正当合法性。
      笔者认为该法院的判决是正确的。
      恪守勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基本的诚信行为和工作常识,无故旷工是任何单位都无法接受的行为,因此基于对工作秩序和日常管理秩序的维护,即使没有成文的规章制度或规章制度无效,用人单位解除无故旷工者的劳动关系亦无不妥。
      劳动者无故旷工本身是严重违反劳动合同的行为,使得劳动合同的实际履行出现了障碍,从这个角度讲,用人单位解除其合同并未违反法律规定和劳动合同的约定。
      劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。
      劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的义务。
      如 《劳动法》 第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”的规定,就是类似义务的法律基础。
      因此,用人单位以旷工为由解除劳动合同,即使没有规章制度作为依据,也不具有违法解除的恶意,应当认定用人单位的解除行为合法。
    2014年08月11日  北京金诚同达(上海)律师事务所 唐付强

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    发表于 2014-10-5 21:39:00 |显示全部楼层
    第394讲:员工辞职后又重签合同 前份合同社保要补交吗

        2010年,我单位与一名员工签订合同,合同于2013年12月到期,到期后该员工辞职。2014年2月,他返回公司工作,重新签订了劳动合同,合同开始日期是2014年2月开始的一年时间。现在该员工又辞职了,要求公司补交2010年开始至今的社保(2010年至今单位没有交社保)。请问第一份合同的社保需要为员工补交吗,因为中间差了一个月,而且还重新签订了劳动合同,这样的情况属于劳动关系存续期吗? 董先生

      【解答】夏晨律师

    董先生,您好。合同履行到期就不是辞职,属于合同自动终结。劳动仲裁的时效除了主张劳动报酬之外,是争议发生后的一年以内。您的情况在时效以内,应该补交。
    2014年08月12日   

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    发表于 2014-10-6 12:24:33 |显示全部楼层
    第395讲:年休假执行中的常见问题

      早在1995年, 《劳动法》 就规定了“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”但是国务院迟迟未公布具体办法,使得年休假成了员工部分用人单位给予员工的一种福利,并无强制力。
      直到2007年12月14日国务院 《职工带薪年休假条例》 公布,并自2008年1月1日起实施,从此,带薪年休假才真正成为劳动者实实在在的一项法定权利。
      然而在年休假的执行过程中,由于法律规定的粗线条,造成在实践中产生了不少疑难问题,很多人对一些具体问题存有疑惑,笔者在此总结了年休假执行中的六大疑难问题,并加以法律解析。

      适用的劳动者范围
      《职工带薪年休假条例》 第二条规定,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。
      《职工带薪年休假条例》 第二条规定的“职工”具体包括哪些劳动者,条例并没有进一步规定。
      在实践中,劳动者有不同的种类,按照工作时间的长短分为全日制劳动者和非全日制劳动者,按照劳动关系的种类分为标准劳动关系劳动者和特殊劳动关系劳动者(退休返聘、协保人员等)。
      那么在这里的“职工”具体包括哪些呢?
      一般认为,带薪年休假只用于全日制的标准劳动关系职工,而对于非全日制和特殊劳动关系劳动者则不能够适用。
      对此,部分地区的实施细则也有明确规定,如重庆市劳动和社会保障局 《关于贯彻<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的通知》 第一条明确规定,“职工”为实行全日制用工制度的用人单位职工。
      浙江省劳动和社会保障厅 《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》 第十二条则明确规定“非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇。”

      “连续工作1年”如何理解
      《职工带薪年休假条例》 第二条规定,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。
      在条例颁布之初,“连续工作1年以上”的具体含义争议颇大,有两种不同观点。
      一种观点认为,这里的“连续工作1年以上”是指在本单位连续工作1年以上,另外一种观点则认为,是指在社会上连续工作1年以上,不仅包括在本单位连续工作1年以上,也包括在其他单位连续工作一年以上,还包括在不同单位连续工作一年以上。笔者更倾向于第二观点。
      2009年4月15日人力资源和社会保障部就上海市人力资源和社会保障局 《关于 〈企业职工带薪年休假实施办法〉 若干问题的请示》给予的回函中认为:“职工连续工作满12个月以上”,既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

      未休假如何补偿
      《职工带薪年休假条例》 第三条规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天; 已满10年不满20年的,年休假10天; 已满20年的,年休假15天。
      该规定是职工必须享有的最低年休假标准,然而在实践中,不少企业特别是外资企业的年休假标准往往比上述国家标准高,高出部分往往是企业内部的福利休假。
      如果是法定带薪年休假未休的,用人单位应当按照法定标准向劳动者进行补偿,那么对于超过法定标准的那部分年休假,如果劳动者未休的,用人单位是否要向劳动者进行折现补偿?
      对此问题,在实践中存在着两种截然不同的观点。
      一种观点认为,用人单位规定的年休假天数高于法定标准的,应当按照用人单位的规定执行,既然都是年休假,就应当按照同样的标准进行补偿。
      另一种观点认为,对于法定带薪年休假未休的,用人单位应当按照法定标准进行补偿,但对未休的超过法定标准的年休假,用人单位有权进行处理,是否能够折现补偿、如何折现补偿,用人单位可以通过规章制度的形式予以规定,也可以通过合同的形式予以约定,有约定和规定的从约定和规定,如果没有任何约定和规定的,则不能获取折现补偿。
      对于上次两种观点,笔者更倾向于第二种,即按照300%支付年休假工资报酬的应当仅局限在未休法定年休假标准之内。
      实践中不少外资企业都存在着年休假标准高于法定年休假的情形,如果对于未休的法定年休假和公司福利性质的年休假,均需要用人单位300%支付年休假工资报酬,是对用人单位的一种不公平,可能造成企业福利性质的年休假越多,年休假成本也越大,这样势必会造成一些企业减少甚至取消企业福利性质的年休假,最终也损害到劳动者的利益。
      《企业职工带薪年休假实施办法》 第十三条规定,劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的,用人单位应当按照有关约定或者规定执行。
      从该规定来看,不仅仅是年休假的标准可以约定或者规定,就是对于超过法定标准的未休年休假的处理,也可以约定或者规定,有约定或规定的就应当按照约定或规定执行。

      不同工时制待遇不同
      根据我们国家的现行规定,我们目前有三种不同的工时制度,即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。
      不同的工时制度有着不同的适用范围和作息制度,那么在这三种不同的工时制度下,是否只要劳动者未休年休假的,用人单位均需要向劳动者300%支付年休假工资报酬。
      不定时工作制,本来就没有固定工作时间的限制,是针对需要连续上班或难以按时上下班,需机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。
      对实行不定时工时制的员工,在一定期限内,劳动者是在工作还是在休息,用人单位无从得知。
      因此,《工资支付暂行规定》第十三条规定,实行不定时工时制度的劳动者,不执行加班费的规定。
      有些地区虽然有地方规定不定时工时制法定节假日加班,用人单位也需要支付加班工资的,但更多的地区则规定,不定时工时制法定节假日加班,用人单位无需要支付加班工资的。
      所以不能一概地认为,只要劳动者未休年休假,用人单位就需要300%支付年休假工资报酬,还应当看劳动者实行何种工时制度,根据不同的工时制度来判定是否需要300%支付年休假工资报酬。
      笔者认为,实行不定时工时制的员工,未休年休假的,用人单位不需要按照300%的标准支付年休假工资报酬。
      对此,浙江省劳动和社会保障厅 《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》 第十一条有着明确规定,经依法批准实行不定时工作制的职工,不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。

      自愿放弃休假的形式
      《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条第二款规定,用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
      根据上述规定,只有职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位才可以只支付其正常工作期间的工资收入,而不用300%支付年休假工资报酬。
      根据该款规定,需要同时满足两个要件:一是必须是劳动者个人原因; 二是必须劳动者书面提出不休年休假。
      实践中,确实存在很多由于个人原因不休年假的情形,比如用人单位安排员工休息,员工为了三倍的工资报酬或者其他个人原因而不休,再比如劳动者提前三十天通知用人单位解除劳动合同,在通知期内,劳动者有机会休年休假,但是劳动者未要求休。
      在很多情形下,劳动者没有书面提出不休年休假,那么用人单位是否还应当按照300%的标准支付年休假工资报酬呢?对此,实践中颇有争议。
      笔者认为,对于该条的理解,不能停留在文意理解层面。是否需要300%支付年休假工资报酬,主要应该要看个人是否有休年休假的机会,如果个人有休年休假的机会,而放弃休假的话,劳动者未休导致的不利后果不应由用人单位承担。
      比如用人单位安排个人休假,个人不休的话,则可以认为劳动者个人有机会休假而放弃休假,这种情况下,用人单位就不需要向劳动者300%支付年休假工资报酬。

      折薪的时效问题
      《职工带薪年休假条例》 第五条第三款规定,对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
      在实践中可能存在这样的情形,用人单位未安排劳动者休年休假,往往不会及时地向劳动者支付这笔300%的年休假工资报酬。
      那么在这种情况下,劳动者向用人单位追索年休假工资报酬应当适用劳动争议“一年”的一般时效,还是适用劳动报酬的特殊时效呢?
      在实践中,对于这一问题又形成了两种不同的观点。
      一种观点认为,由于 《职工带薪年休假条例》 规定的是“300%支付年休假工资报酬”,因此,应当适用劳动报酬的特殊时效。
      另一种观点则认为,用人单位支付劳动者300%支付年休假工资报酬并非一般的劳动报酬,而是用人单位由于为安排劳动者而应当承担的一种法律责任,因此,应当适用一年的一般时效。
      对于上述两种观点,笔者更倾向于第二种观点。
      我们一般所称的“劳动报酬”是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价,体现的是劳动者创造的社会价值。
      而这里的“300%支付年休假工资报酬”是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任,这一点与双倍工资差额争议相类似,均应当适用一年的一般时效,而不应适用劳动报酬的特殊时效。
    2014年08月18日   北京金诚同达(上海)律师事务所 唐付强

    注:读者可参阅。第388讲:关于“带薪年假”那些事

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    发表于 2014-10-8 16:31:43 |显示全部楼层
    第396讲:公司调动岗位,是否合理合法

      公司最近发了一纸通知给我,表示将我调至工程部工作,要求我在指定日期前往新部门报到。虽然公司没有写明调岗原因,但我知道肯定跟此前我和部门领导的矛盾有关。
      由于担心被公司抓到把柄,我按时到工程部报到了,但还是咽不下这口气。我当初进公司是在行政部,这在合同上也注明了,公司怎能说调岗就调岗?为此我去找公司领导理论,领导说我在原部门的考评成绩不佳,因此将我调岗,他们的做法完全合理合法。
      请问律师,公司的做法究竟是否合法?
    ——宋先生

      上海予一律师事务所李斌律师回复如下:
      作为劳动者,宋先生既然与用人单位的公司签订了劳动合同,除非该劳动合同有其他特别约定,就应当按照劳动合同约定的工作岗位从事工作。
      现公司调动宋先生工作岗位的理由,是宋先生在该部门的考评成绩不佳,那么公司应当拿出具体的事实和证据,以证明宋先生不适合在原部门岗位工作,否则,公司就违反了我国劳动法律、法规的规定。
    2014-8-18

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    发表于 2014-10-9 20:45:41 |显示全部楼层
    第397讲:急于拿钱治病,能否先予执行

      我叔叔在老家受雇于无资质的包工头,平时就跟着这个包工头干活。最近在一次拆楼过程中不幸从高处摔下受了重伤,现在在医院治疗,已经花去近10万元医疗费,预计今后还需要一大笔钱来治疗。
      现在我叔叔起诉了这个包工头,可是官司也不知道要打到什么时候。听人说有些官司可以请求法院先予执行,不知道需要哪些条件。
      请问律师,我叔叔的这起诉讼能不能要求先予执行?
      ——孙先生
      上海予一律师事务所李斌律师回复如下:
      孙先生叔叔的情况,符合先予执行的条件。
      我国 《民事诉讼法》 规定,先于执行大致由以下一些条件:
      1、当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的;
      2、被申请人须有履行能力。
      3、当事人必须提出书面申请;
      4、法院的先予执行应在受理案件后终审判决作出前进行;
      5、先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限;
      6、法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失;
      7、当事人对先予执行裁定不服的,可以申请复议一次; 复议期间不停止裁定的执行。
    2014-8-18                上海法治报

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    发表于 2014-10-14 10:28:20 |显示全部楼层
    第398讲:员工试用到期,企业不与之签合同却安排出差
    企业涉嫌违反劳动法规

      用人单位对新员工有一个试用期是很正常的事,然而,魏先生却遇到了“奇葩事”,试用期到期后,企业不但没有让他签劳动合同,却安排他出差了。
      原本以为企业对他工作很满意,出差回来会与他签合同,但没有想到回来以后却以“不符合公司要求”为由被辞退了。
      “既然我不符合公司要求,为何试用期到了还安排我出差呢?”魏先生气愤地说,这显然是企业找借口使用廉价劳动力嘛。相关律师表示,企业的做法明显违反了《劳动合同法》 的相关规定,魏先生可理直气壮地为自己维权。
      据魏先生介绍,他是今年4月入职一家公司的,当时约定试用期为三个月,但未签订劳动合同,公司人事部门相关负责人说,要等试用期结束转正时才签订劳动合同。
      “当时我也没有多考虑就开始工作了。”魏先生说,三个月试用到期的时候,公司人事部门不但没有提出要他签订正式劳动合同,反而安排他到外地出差了。
      “当时我还很高兴,认为这是公司重用我了,回来后肯定会与我签合同了。”魏先生说,没有想到出差近两周后回到公司,他被人事部门告知“未通过试用期”,他被公司辞退了,其理由是“不符合公司的要求”,但没有具体说明哪些方面不符合要求。
      最后,公司只是按照试用期工资多支付了他一周的工资。“企业这种做法也太坑人了吧,我绝对不能接受。”
      明明试用期到期了,企业却依然安排员工出差,这种做法是否合法呢?记者请教了中城世纪律师事务所的夏晨律师。
      “根据魏先生的陈述,依照《劳动合同法》 的规定,该公司的做法有多种违法行为。”夏晨律师分析认为。
      第一,只约定试用期,没有约定劳动合同关系期限。根据法律规定,如果仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限;
      第二,基于第一点,魏先生与该公司之间的劳动关系就“不存在试用期”,那么即便公司要辞退他,也需要提前30天,以书面形式通知或者直接多支付一个月工资(这不是离职补偿,而是正常的劳动报酬)。
      第三,同样基于第一点,魏先生依法推定为“不存在试用期”,那么就算他不胜任现在的岗位,公司也不能直接辞退他,而是要予以培训或者调整到其它岗位。
      第四,即便是在试用期,根据法律规定,公司应当向魏先生说明被辞退的理由,不能就简单一句“辞退”了事。
      第五,魏先生入职后一个月,公司没有与其签订书面的劳动合同,后面两个月,公司应当支付魏先生双倍工资。同时,公司还需要支付给魏先生相当于半个月工资的离职补偿。
    不过,夏晨律师表示,上述这些款项的前提是魏先生同意离职,如果魏先生不同意离职,则可以主张恢复劳动关系。
    2014年08月19日   B04 法治报记者 王建慧

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    发表于 2014-10-14 10:45:49 |显示全部楼层
    第399讲:用人单位能单方给员工降薪么

      对劳动者来说,选择工作时最重要的因素就是工资报酬。因此,劳动合同中的其它条款可能有所欠缺,劳动报酬的约定一般总是比较明确的。
      但现实中往往出现这样的情况,即用人单位出于种种原因对劳动者降薪,随即引发了劳动纠纷。
      那么,用人单位在什么情况下才有权单方降低薪资待遇呢?

      经双方协商可以降薪
      《劳动合同法》 第35条规定“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容,变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。
      因此,双方签订的劳动合同,可以通过协商一致的方式予以变更,变更后的内容需要通过书面的形式予以确认,这当然也就包括劳动报酬的约定。

      特定情形可单方降薪
      除了双方协商变更之外,法律赋予了用人单位单方变更工资的权利。根据 《劳动合同法》 的相关规定,单方变更主要通过以下途径来实现:
      1、劳动者由于不能胜任工作而被用人单位单方调整工作岗位。
      这一条是基于“以岗位调整合法为前提,岗变薪变”的原则。此处的“不胜任工作”包括身体原因和工作能力原因两个方面。
      《劳动合同法》 第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。”
      也就是说,用人单位在上述条件下可以单方调整劳动者的工作岗位,当劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,单位可以另行安排其它工作,劳动者不能胜任工作,单位可以调整其工作岗位,调整工作岗位后工资也可相应调整。
      2、劳动者由于违反用人单位规章制定,依据规章制度给予降职降薪处罚的。
      这条首先要求用人单位必须存在明确及合法的规章制度,并明确列举按照降职降薪处理的具体情形。规章制度的制定要符合法定程序,还应对劳动者进行解释说明和公示。在依据规章制度处罚员工时,要有充分的证据证明劳动者存在违纪行为。
      3、采取结构性浮动工资,在约定范围内进行调整。
      用人单位可以在劳动合同中约定工资构成由固定工资和浮动工资组成。固定工资包括:基本工资、岗位工资、职位工资、技能工资等; 浮动工资包括:绩效工资、奖金、提成等。
      既然是浮动工资,在劳动合同约定范围内就可以进行调整。
      4、其它情况的单方变更。
      在实践中,一些地方解释及司法判例支持用人单位和劳动合同中特别约定用人单位单方调岗调薪权,例如上海市高院民一庭 《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》 第15条:“用人单位和劳动者约定,用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的,双方为此发生争议的,应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的,调岗调薪无效,双方仍应按原劳动合同履行。
      最后提醒广大劳动者注意以下事项:一是要注意保留相应的证据。当出现用人单位单方变更工资的情形时,可要求公司给出调薪的理由。出现降薪事实时,通过银行工资发放记录、工资单或降薪通知等形式固定事实。二是要及时咨询律师等专业人士。在发生调薪后,劳动者应先对照自己的劳动合同,咨询专业人士确定当地的司法实践和判例对该种约定是否支持。
    2014年08月25日  来源:上海法治报  北京中闻律师事务所 沈斌倜

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    发表于 2014-10-16 15:25:50 |显示全部楼层
    400讲:企业应注意新旧规章制度的衔接
    劳动者违反规章制度的时间和被单位处分的时间很可能跨越了新旧规章制度的实施期间,在这种情况下,如果企业没有注意对规章制度的衔接问题加以明确,就有可能带来法律风险。
      规章制度是企业内部的“法”,在劳动争议案件的处理中起着重要的作用,我国 《劳动合同法》 第39条规定,严重违反用人单位的规章制度是用人单位解除劳动合同的法定理由之一。
      但用人单位的规章制度不可能一成不变,在企业实际运营过程中,通过法定程序修订规章制度是很正常也很必要的。
      问题是,劳动者违反规章制度的时间和被单位处分的时间很可能跨越了新旧规章制度的实施期间,在这种情况下,如果企业没有注意对规章制度的衔接问题加以明确,就有可能带来法律风险。
      比如有这样一则案例:李先生于2004年进入公司,当时公司适用的是1999版规章制度,2012年年末公司对规章制度进行了修订,201311正式实施,因此被称为2013版规章制度。
      1999版和2013版规章制度均规定“伪造公司记录”属于严重违反公司规章制度,公司可以直接解除劳动合同。
      20132月,公司发现李先生在2012年多次伪造公司记录,于是以严重违反公司规章制度为由解除了与李先生的劳动合同。
      但被员工诉到法院后,一审法院认为鉴于李先生的行为发生在2012年,应适用1999版的规章制度,但2013年新版规章制度实施后,1999版规章制度已失效,因此,1999版规章制度不能适用;
      而李先生的行为发生在2012年,因此在本案中2013版的规章制度也不能适用。
      由于公司对新旧规章制度的衔接没有规定,法院判决公司属于违法解除,须支付李先生赔偿金10多万元。
    由于公司对新旧规章制度的衔接没有规定,法院判决公司属于违法解除,须支付李先生赔偿金10多万元。
      公司上诉后,在二审中双方以调解方式了结了纠纷。
      在本案中,发生在2012年的伪造记录行为,无论根据1999版还是2013版员工手册,都属于可解除劳动合同的严重违反规章制度的行为,我们认为用人单位据此解除劳动合同并无不当。
      正如对一些犯罪行为,根据旧刑法是犯罪,根据新刑法也是犯罪,某人在旧刑法实施时犯罪,但等到新刑法实施时才被发现,该犯罪行为无疑是难逃罪责的。
      虽然我们认为,一审法院这种对规章制度的理解是非常机械的,但由此也提醒企业需要注意规章制度的衔接问题,最好在规章制度中对此作出明确的规定。
      在没有特别规定的情况下,对于员工发生在旧规章时的行为,用人单位在新规章制度实施时才发现的,为尽可能避免法律风险,可按下列原则处理:
      1、旧规章制度规定是严重违反规章制度的行为,新规章制度规定也是的,用人单位可以解除劳动合同;
      2、旧规章制度规定是严重违反规章制度的,新规章制度是一般违反规章制度的行为,根据从旧兼从轻原则,按新规章制度予以处分;
      3、旧规章制度规定是一般违反规章制度的行为,按新规章制度是严重违反规章制度的行为,同样根据从旧兼从轻原则,可按旧规章制度处理。
      而法院在审理类似案件时,也应遵循公平原则,在保护劳动者合法权益的基础上兼顾用人单位的权利。
    2014年08月25日  上海通乾 律师事务所 朱慧 陈慧颖
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