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我国外资安全审查存在重大安全漏洞

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    发表于 2015-12-11 14:16:07 |显示全部楼层
    作者:黄晋
      在全球化深入发展的今天,保持吸引外资的需求与对外资进行国家安全审查的平衡,已经成为各国共识。美国是最早建立外资安全审查制度的国家之一,通过该制度,美国在推动扩大外国投资、确保国家竞争力的同时,进一步强化对国家重要利益的保护。由于美国的示范效应,德国、澳大利亚等国也出台各自的外资国家安全审查制度。

      外商投资国家安全审查的复杂性,要求我国建立一套更为完整和实用的规则

      在加强国家安全利益保护的背景下,我国也建立了外商投资国家安全审查制度。2002年《指导外商投资方向规定》建立了我国的外资准入法律制度,将危害国家安全或者损害社会公共利益等情形纳入禁止类外商投资项目。《反垄断法》第31条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。《国家安全法》第59条将外商投资国家安全审查延伸到影响或者可能影响国家安全的所有形式的外商投资,进一步完善了外商投资国家安全审查制度。外商投资国家安全审查的复杂性,要求我国建立一套更为完整和实用的规则。

      控制权界定应与受管辖交易存在联系

      在美国的外资安全审查制度中,控制权被界定为拥有确定、指示、作出、达成或者引起一家实体重要事项的权力,无论是否直接或者间接行使该权力,尤其包括但不限于确定、指示、作出、达成或者引起下述影响实体重要事项或者其他类似重要事项的权力:(1)销售、出租、抵押、质押或以其他方式转让该实体主要的有形或者无形资产,无论是否在该实体正常业务范围内;(2)该实体的重组、合并或解散;(3)该实体生产、运营和研发设备的关闭、迁址以及重大变更;(4)该实体的主要支出或投资、发行股票或债券、支付红利以及批准预算;(5)为该实体选择新的业务种类或行业;(6)订立、终止或不履行重要合同;(7)调整有关处理非公共技术、财务或其他专有信息的政策或程序;(8)任命或者解聘高级管理人员;(9)任命或者解聘可接触敏感技术或美国政府机密信息的雇员;(10)修改包含上述事项的公司章程、组成协议或其他组织文件。

      控制权与美国外国投资委员会管辖的交易相互联系。根据美国2007年《外国投资与国家安全法》,受外国投资委员会管辖的交易包括但不限于:无论交易条款对控制权实际安排如何规定,任何导致或可能导致外国法人控制美国企业的交易均受管辖;外国人将其对一家美国公司的控制权转让给其他外国人的交易;交易引起或可能引起外国人控制构成美国业务的实体或者资产;在当事各方以合同或其他类似安排组建合营企业包括协议建立新实体时,当合营一方或者多方将美国业务投入合营企业,而外国人通过合营企业控制该美国业务的情况。

      控制权界定不宜以股权数量或董事席位数量为标准

      美国《关于外国人收购、兼并和接管的条例》避开使用特定数量标准来衡量控制权,而是从功能角度或者从所有权允许外国实体影响被收购美国企业决策能力的程度进行界定。虽然持股数量和董事席位数量与控制权分析相关,然而这些因素不具有决定性作用,美国外国投资委员会主要是通盘考虑所有影响外国人决定投资实体重要事项能力的相关因素。

      而美国其他法律中对控制权的解释是存在数量标准的。例如,美国1934年《证券法》第13d条规定,取得美国公司5%或者5%以上公开上市的证券必须向美国证监会报告。此外,基于统计的目的,美国法将外国直接投资界定为外国当事人直接或者间接取得或者控制在美国设立的商业实体10%或者10%以上的表决权证券或者等值权益。

      控制权界定涵盖不同交易结构

      美国外资安全审查制度在界定控制权时涵盖多种交易结构,包括有限合伙、合营、公司重组、表决权信托机制、少数股股东保护、多次实施交易、贷款交易、可转换表决权工具、多人持有所有者权益等。在这些交易结构下,控制权能够通过包括持有具有表决权股的多数股份或者占有支配地位的少数股份、董事会代表、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排或其他方式等取得。

      在以有限合伙方式成立私人股权基金参与交易的情况下,美国外国投资委员会侧重于交易结构内的控制因素,而非交易形式。例如,作为外国法人,A公司是一家私募股权基金,其业务包括经常性收购企业股份并在一段时间内对被收购企业进行管理和经营。B公司是一家美国公司。A公司在交易中除了获得B公司7%的股权以外,还取得了中止B公司重要合同的权力。据此,A公司存在对B公司的控制。

      在合营情况下,外国当事人通过创设合营企业控制美国企业属于受监管交易中的直接收购。在某种程度上,合营企业涉及外国人与美国企业进行合营,拥有50%股份的外国合营者将取得影响该美国合营企业重要事项的权力,这就类似于外国人对美国企业进行了直接投资,从而取得了50%的股权。

      美国外国投资委员会也会考虑促成当事人之间协同行动的关系或者正式或者非正式安排,如表决权信托机制等。在存在表决权信托机制情况下,若受托人有权依据不同当事人的股份进行投票,即使当事人不存在任何联系,如果受托人根据指示或者必须以相同方式对所有股份进行投票,那么这些股份视为一致行动投票的股份。在没有任何正式协议情况下,从其他证据可以看出外国人通过一致行动对影响美国企业的重要事项行使权力时,美国外国投资委员会可以认定存在一致行动的非正式安排。

      在少数股股东保护方面,美国外国投资委员会通常以个案审查方式确定其是否构成控制。但是,根据《关于外国人收购、兼并和接管的条例》,阻止某个实体出售或质押全部或大部分资产以及自愿申请破产或清算的权力、阻止企业同大股东或其关联企业订立合同的权力、阻止企业为大股东或其关联企业承担保证义务的权力、在企业增发时购买额外股份以避免其按比例权益被稀释的权力、阻止变更少数股股东所持特定股份的既定法律权利或优先权、阻止修改包含上述事项的企业章程、组成协议或其他组织文件的权力等少数股股东保护不应当构成控制。

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    发表于 2015-12-11 14:17:03 |显示全部楼层
           适应外资安全审查需要界定控制权

      我国在《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中对控制权的界定,难以适应外资安全审查的需要。根据该通知,外国投资者取得实际控制权的情形有:“外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上;数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上;外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响;其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。”《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》使用股权数量标准界定控制权,但由于该股权数量标准过于宽松,又引入重大影响和管理权标准作进一步限制。实践中,这种叠床架屋的标准难以有效规制影响或者可能影响国家安全的外商投资活动,其原因在于股权数量标准过于宽松,大量交易不得不依赖于重大影响标准和管理权标准进行评估和审查,而重大影响标准难以把握,管理权标准又过于宽泛。

      我国可以将控制权解释为直接或者间接、单独或者共同地对企业或者其他经济组织重要事项或者其他类似重要事项产生重大影响的权力,并在此基础上将资产收购、股份收购、兼并、事实控制、特殊股份、股份代持、代理投票、少数股股东权利、表决权投票信托机制等协同行动的关系或者安排、有限合伙、合营、公司重组、多次交易、消极投资、可转换表决权工具、长期贷款或者其他融资安排等内容纳入调整范围,取消模糊、宽泛的重大影响标准和管理权标准。不同于美国仅针对外资并购进行安全审查,我国《国家安全法》授权对所有影响或者可能影响国家安全的外商投资实施安全审查,因此我国可以在降低股权数量要求的同时保留该标准,从而实现吸引外资发展经济与维护国家安全利益的平衡。
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