1979-1981年美国人是如何积极介入中国法治建设的 - 畅想随谈 - 战略论坛 - Powered by Discuz!
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[转载] 1979-1981年美国人是如何积极介入中国法治建设的

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    发表于 2017-2-14 12:51:01 |显示全部楼层
     三、实践层面的法律交流:商业谈判
      1979至1981年期间,我参与谈判时完全不见任何中国律师的身影。而当时,中国也依然没有律师执业许可制度,因为1957-58年间“反右派”斗争而被取消的律师制度尚未正式恢复。即使在1982年1月1日,中国律师制度重建后,又过了许多年,中国的律师才开始经常性地参加到商业谈判中。在此之前,刚刚成立的中国国有企业只能指定一些没有正式地接受过法律教育的员工担任法律顾问,尽可能应付商业谈判要求,就好像我在北京市经济建设总公司的“学生”一样。
      这种缺乏正式律师代表的现象,有时也令中国的谈判者感到尴尬。得知他们的困境后,我先提出,我愿意放弃代表外国公司,成为北京市经济建设总公司及其所属公司的律师。但是,在犹豫一段时间之后,我的朋友肖秧说他不能接受我的建议。上级也没有授权他接受其他逐渐熟悉北京的外国律师的服务。毕竟,那时中国的“改革开放”还太新了,很多工作太敏感,而我们也没有足够的合作经验,让彼此可以建立起牢固的信任 。
      而中方没有律师代表,其实增加了我工作上的困难。我必须向中方解释他们自己慢慢成形的立法环境中出台的相关法律规定、外国和国际法律和惯例等,以及如何处理我们面临的问题、有关议题对各方的法律影响是什么、还有各种选择方案的利弊。一方面,我是客观公平的律师,代表渴望赢取中国信任与合作的外国公司;另一方面,我是美国研究中国法的教授,希望帮助当时的中国建立令人满意的法律制度。对此艰巨任务我感到身负重任,压力倍增。此外,我也亲自检查法律术语的翻译质量,并经常补充翻译者的翻译,甚至有时候自己接手这个工作。
      中国谈判者学习非常迅速。他们仔细研究了我方为谈判准备的中文和英文合同草案,并逐渐开始从各种外国草案合同中拼凑出他们自己的中文和英文谈判版本,这些版本的条件比先前外国公司的版本对他们更加有利。不久,负责批准谈判人员谈定合同条件的中国官员(包括中央和地方),开始向中国公司提供各种合同示范文本,以便中国公司主动开启各种交易类型的谈判。中外合资经营企业合同的模板很快出现,其中还包含了一些指示和建议,以便中国谈判人员了解是否、何时以及如何因应外国方面更改合同条件的要求。例如,在中国法律规定所有中外合资经营企业合同应明定争端解决的仲裁应在中国进行之前,中方一度要求谈判人员尽可能拒绝外方所提出的争端应在中国以外仲裁的要求,却不能让这个议题妨碍合同的签订。
      我记得早年此类谈判的一些特点是,双方在谈判桌上都萦绕着一种可以理解的不安全感。于中方而言,与西方公司建立合资投资项目是崭新的经验,他们担心遗漏或犯错,甚至担心会被经验丰富的外国公司欺骗,毕竟双方也才刚接触不久。这种担忧在国务院副总理李先念先生于1979年4月与我见面时,便表达的非常清楚。我询问他关于中国闭门起草的《中外合资经营企业法》,他说:“你们外国人没有什么好担心的。你们在世界各地合资经营已经有好多年经验。相较之下,我们中国人在这样的事情上根本没有经验。”
      事实上,谈判中我们也很焦虑,因为中国持续发展的法律和经济制度当时仍是“半成品”,且透明度很低。我记得有一次,我们试图与北京的第一家现代化饭店谈判合资经营企业合同。由于这是北京市政府最近组织的一家公司,我的客户需要了解其未来中国合作伙伴的财务和治理状况。然而,当我要求中方提供资产负债表及其公司章程时,我被告知这些是“国家秘密”,不能向外人披露。后来,我向对方表示,希望中国政府重新考虑这项政策,因为没有外国人会盲目地投资一家不透明的公司,如果这种情况继续的话,我也必须回到哈佛法学院教书,因为在“秘密”中不可能有很多商业合作。幸运的是,极端保密的政策随后很快开始改变,虽然在少数情况下,中方仍然拒绝提供他们声称支持他们谈判立场的“内部”规定。
      可以预见到,我们的讨论偶尔也出现因法律语言翻译困难产生的误解。例如,在我们早期的饭店合同谈判中,我提出我的美国客户必须要求其董事会“批准”我们正在谈判的文件。中国首席谈判代表表现出些许民族主义式的不悦,他说,只有中国投资主管机关才能“批准”合同,外国方不能“批准”合同,只能“同意”或“不同意”合同的条款。
      几个月后,一个海上石油项目的谈判,则提供了另一个例证。我的美国客户想要与中方设立一个中外合资经营企业,由于我有其他会议,不得不在谈判开始后隔天才抵达。当我抵达后,却被告知谈判一开始就很僵,但没有人能解释原因。第二天谈判继续时,我很快就发现,僵局的原因是中国海洋石油总公司以为我的客户想要建立的不是合资经营企业,而是一个合作经营企业,这是完全不同类型的交易,当时并没有法律加以规范。出现这样的混淆是因为这两个结构不同的合同的中文名称非常相近(“合资经营企业”和“合作经营企业”),整个第一天的谈判就因为双方的误解而白白浪费了!
      另外有一些误解不是源于语言,而是由于缺乏指导各方的详细规则。当时不仅没有关于合作经营企业的法律,而且1979年的《中外合资经营企业法》也很简短。该法只说明了基本原则,明显是要让之后颁布的行政实施条例为其添加具体意义。然而,《中外合资经营企业法实施条例》一直要到1983年9月才出台,足足花了四年多时间。《实施条例》提供了很多必要的指导,减少了争议产生的可能性,并促使外国投资者参与许多过去不愿意进行的交易,使中外合资经营企业成为中西合作初期的首选投资选择。
      四、学术层面的法律交流:翻译出版与引荐留学
      虽然教学和谈判已经让我非常忙碌,但我也花时间尝试做其他工作。最为突出的是与中国外语出版社的合作,他们出版了一系列我和几位律师同事一起翻译中国新立法的丛书,这些原本只有中文版本的新立法很少为外界所了解。我们一同努力的第一个成果——三卷《中国对外经济法规汇编》的第一卷——在1982年出版。不久后,我们翻译了刚出台的《刑法》和《刑事诉讼法》,随后陆续出版。这些工作,最后证明是一项有益的公共服务,也大大扩展了我的当代中国法律词汇。
      我还偶尔给北京的一些国家和地方政府机构讲课,也曾前往上海和天津给这些主要城市负责外国直接投资的大批地方官员上课。只要有机会,我尽可能接触认识法学教授,他们当时逐渐摆脱“文化大革命”的阴影。我还曾遇到了几位相对资深的前律师,他们正在等待政府重新建立已停摆二十年律师执业制度。1979年11月13日,我去访问刚开始试运营的“北京市对外经济律师事务所”。因为当地暖气还未开放,在那间酷寒的办公室里,我经历过了最冷的一天。当时跟我一样住在北京饭店的一位德国商人,因为与他的中国女朋友发生关系而被警察拘留。有人找我帮忙,希望可以让他尽快被释放,我得知“对外经济律师事务所”有位法律专家熟悉刑事司法,与公安局有良好的关系。这位知识渊博的律师并不排斥这样的案件,由于他的帮助,这名德国商人获得释放 。
      同时,我也投注了一些精力去选择第一批到哈佛法学院留学的中国学生。财政部是第一个表示感兴趣的中国政府机构。1978年12月,国家税务总局局长刘志城先生(后来成为我的好朋友)积极地响应了哈佛的国际税法研究项目(International Tax Program),这个项目每年都会向世界领先国家的财政部门提出邀请,询问他们是否愿意派人到剑桥参与进阶的税务培训。国际税法研究项目向中国发出邀请以来,总算在第25年首度收到中国的回应!我们回信说,从1979年1月初开始,我将在香港待一个学期。国家税务总局于是邀请我前往北京讨论合作的可能性。我开门见山地问刘志城局长,税务总局僱用了多少人、有多少人说英语。他告诉我,税务总局在全国范围有大约20万人,但没有一个人说英语。然后,我们同意,除了前面我提到的在大连展开、为新立法奠基的大型夏季培训之外,税务总局应该挑选一些年轻官员接受英语的密集训练,以便他们成为哈佛税法研究项目的合适候选人,以及未来的国际税务专家。这个计划迅速开展,不久后,一些官员前往哈佛受训。
      其他中国部门很快就表示也希望把年轻的法律官员送到哈佛留学。中国社会科学院要求我面试两名候选人,争取一个哈佛法学硕士的名额。其中一名是最完美的候选人,因为他的英语能力出色,相当聪明和活泼, 学术成绩也十分优秀,并且对于他想要研究的内容——国际公法——和研究动机也都说明的非常清楚。另一名候选人却毫不起眼,我猜想或许他是某个有影响力的人的侄子吧!最后,我毫不犹豫地选择了第一个候选人周晓林,后来他果然表现出色,还成为了著名的国际商务律师。
      不久后,雄心勃勃的外交部后与我联系,询问关于选派人员攻读哈佛三年法律博士(J.D.)学位的可能性,目的在于为外交部培训出一位美国法律专家。外交部还希望我不仅接受其推荐的一位优秀的英语口译员赵佳(音译),还要求我为她筹募在美国完成学位的法律教育资金。这些要求在今天的人看来也许非常匪夷所思,但在1979年,中国财政可支用的外汇极少。所幸的是,我说服了高特兄弟律师事务所一位睿智的资深合伙人Alexis Coudert,同时也是一家促进波兰和美国法律交流基金会的受托人,他给了基金会章程条款极为宽松的解释,以便拨款支持这名优秀的口译员到哈佛念书!
      也许,在这个令人振奋的时期,我最鲜明的记忆就属目睹电视转播的“四人帮”审判。当这个被高度报道的审判于1980年11月展开时,我希望它可以促进大众对法律的了解。《刑法》和《刑事诉讼法》都刚刚在1980年1月1日生效,尽管审判引发强烈骚动,但我认为电视转播应该还是可以向民众展示中国如何适用新法律。不幸的是,主要被告,毛主席的遗孀江青,在听完首席法官解释辩护律师可以如何协助她之后,立刻拒绝了律师辩护。她愤怒地坚持为自己辩护,从此公众的注意力就从法律程序转移到戏剧化的政治上了。
      更富有教育性的反而是让我感到很惊讶的一部中国电影,几个月后在电视上放映,片名叫做《法庭内外》。它讲述了上诉法院的一位女法官审理一个重要官员的儿子的故事。外部压力要求她必须推翻原审有罪判决,但她勇敢地坚持司法独立原则,抵抗政府权力的干预。我很惊讶地看到,在崭新的法律改革时代才刚起步之时,就有流行电影凸显这一重要原则。它增强了我对中国法治未来的期望。
      1981年8月,我和妻子——她利用在中国的时间进行讲座和出版,积极促进中西艺术家的交流——回到美国。当时,我们感到有幸见证并参与了中国现代史的新一章,并渴望在不久的将来再次拜访中国。
      本文原题为“改革开放初期中外法律交流亲历记”,纽约大学法学院博士陈玉洁译,转发自“法学中国”公号。

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    发表于 2017-2-14 15:02:32 |显示全部楼层
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    发表于 2017-2-14 16:04:53 |显示全部楼层
    陆燚 发表于 2017-2-14 15:02
    各方面学美国的很多,但是精髓呢?不知道

    贤弟的话可谓切中要害了!
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